摘要：随着社会经济的快速发展，居民收入水平的不断提高，商业银行理财产品越来越受到人们的青睐，部分商业银行亦开始涉足理财产品质押贷款业务。由于理财产品质押并无明确的法律依据，司法实践中如何认定其效力仍存在困惑，本文拟就理财产品质押所涉及的法律问题和实务操作问题作一个有益的探讨。

一、理财产品质押的主要障碍

（一）物权法定原则的限制

《物权法》第5条规定了物权法定原则，由此意味着当事人需根据法律规定的物权类型和要件设立物权，不可随意创设新的物权，禁止约定有悖于物权法定内容的物权关系。查阅《物权法》第223条和《担保法》第75条关于可出质物范围的规定，并未发现银行理财产品的身影，由此可见，银行理财产品并不属于法定可出质物。

与此同时，全国人大及其常委会和国务院并未制定有关理财产品质押的法律及行政法规，导致理财产品质押目前并无法律及行政法规可依。

（二）缺乏法定的公示制度

根据物权公示原则，物权的设立或变动须依据法定形式进行公式，方可对抗善意第三人，以达到保护交易安全、鼓励交易的目的。同时《物权法》第224条至228条对《物权法》第223条所列举的可出质物的公式方法，分别规定了交付和登记两种方法，并明确质权自交付或登记之日起设立。

因理财产品不属于上述规定的可出质物范围，亦无法定的质押公示方法，导致商业银行在开展理财产品质押时无法进行合法有效的公示，从而导致银行对质押理财产品的优先受偿权存在潜在的法律风险。

二、理财产品质押的主要模式

（一）应收账款质押模式

此种模式下，商业银行通常会在理财质押合同中将质物描述为客户对商业银行在理财合同项下未来应支付的理财本金收益的应收账款，并根据《物权法》第228条的规定，在中国人民银行征信中心动产融资统一登记系统登记办理质押登记。其法律依据为2008年6月最高人民法院办公厅所作《对政协十一届全国委员会第一次会议第1847号（财贸金融类288号）提案的答复》（法办[2008]247号），该答复中倾向于将银行理财产品质押类推适用于应收账款质押。

（二）存单质押模式

此种模式下，商业银行会要求客户将理财产品合同、说明书、交易委托书或确认书等作为权利凭证移交商业银行占有，质权自前述权利凭证交付质权人时设立，此时可类推适用《物权法》第224条规定。其理论基础在于，对于保本型理财产品，商业银行承诺到期后兑付本金收益，由此在商业银行与客户间构成了债权债务关系，类似于存款的法律关系。而非保本型理财产品，商业银行并不承诺兑付本金收益，由此二者之间不构成债权债务关系，不能类推适用存单质押。

（三）保证金模式　

保证金模式主要为少数商业银行与客户约定理财收益分配账户为保证金账户，并将该账户予以冻结控制，以此实现质押。此种模式下，由于理财收益兑付前，理财产品尚未转化为保证金，从而并未满足保证金特定化和移交占有的要求，因此在理财产品到期前并不构成保证金质押。[1]

笔者认为，保证金模式下可配合“应收账款质押+质押登记”的方法，这样一来，理财存续期间的质押担保为应收账款质押，而当理财收益资金兑付至理财收益分配账户后，应收账款质押转化为保证金质押。[2]

三、理财产品质押的司法认定

以“理财产品质押”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，共有29个关于理财产品质押纠纷的司法判例，排除不相关判例后，可以发现，司法实务中多数法院并未严格适用物权法定原则，对银行理财产品质押持认可态度，对公示方法认定较为宽泛。

（一）权利凭证交付说

深圳市中院在交通银行股份有限公司深圳盐田支行与耿治旭质押借款合同纠纷判决书[3]中认为，“得利宝”人民币理财产品交易委托书记载了理财产品的金额、期限及购买人的基本信息等内容，证明了交易的事项和双方的权利义务，在原告没有向被告送达人民币理财产品交易成立证实书的情况下，该委托书是人民币理财产品交易的唯一凭证，被告向原告交付了权利凭证，且被告控制理财产品项下的资金，因此该质押行为有效。

广州市天河区人民法院在中国光大银行股份有限公司广州分行与刘建借款合同纠纷判决书[4]中认为，根据合同约定，被告向原告提供其名下的金额为200万元的阳光A+理财产品作为质押。该理财产品的《计划权利凭证》记载了理财产品的金额、期限及购买人的基本信息等内容，证明了交易的事项和双方的权利义务。被告已交付了上述《计划权利凭证》，且该理财产品项下的资金由原告实际控制，因此该质押行为有效。

（二）应收账款登记说

晋江市人民法院在福建海峡银行股份有限公司晋江支行与被告厦门拓航物流有限公司金融借款合同纠纷一审[5]中，原、被告签订《理财产品质押协议》，被告以其所有的“海蕴理财--稳健系列专属”第128期理财产品提供质押担保，并在中国人民银行征信中心动产权属统一登记系统办理了登记。晋江市人民法院据此认定质押有效，支持了福建海峡银行主张的优先受偿权。

广州市中级人民法院在凌莉与中国工商银行股份有限公司广州执信南路支行、中国工商银行股份有限公司广州石牌支行、中国工商银行股份有限公司广州东城支行质押借款合同纠纷二审判决书[6]中将银行理财产品的性质认定为《中国人民银行应收账款质押登记办法》第4条第2款第（5）项规定的“其他信用产生的债权”，因而属于《物权法》第223条规定可用于质押的权利中的应收账款，并且应在信贷征信机构办理出质登记。但该案中因质权人银行未依法办理出质登记，广州中院据此认定质权不成立。

西安市碑林区人民法院在艾艳玲与被告中国工商银行股份有限公司西安高新技术开发区支行、第三人中国工商银行股份有限公司西安长安区支行借款合同纠纷一案中[7]，将银行理财产品的性质认定为《物权法》第223条第（5）项明确规定了“其他信用产生的债权”属于应收账款。同时，根据《物权法》第228条第1款关于质权登记的规定，作为质权人的银行并没有依法到信贷征信机构办理出质登记，据此认定质权不成立。

（三）保证金说

广东省高级人民法院在中国银行股份有限公司珠海分行等诉中艺华海进出口有限公司金融借款合同纠纷案[8]中，认可了华海公司以其在珠海中行办理的理财认购书项下理财本金及收益在到期后作为保证金担保合同项下融资，并作为偿还该笔融资的优先还款来源，并委托珠海中行对该保证金账户进行资金监管，授权珠海中行在本合同项下融资到期后直接扣划上述保证金偿还本合同项下融资本息的做法。

四、目前商业银行理财产品质押的现状

尽管法律上对于理财产品质押的规定存在不明确之处，但已有部分商业银行开始涉足此类业务，笔者检索了国有银行5家，股份制银行12家，总资产排名前10的城商行及农商行的官方网站，发现国有5家银行，股份行中的兴业银行、光大银行、中信银行，城商行中的徽商银行、江苏银行、南京银行已经开始涉足理财产品质押贷款业务，暂未发现检索范围内的农商行开展理财产品质押贷款业务。

分析上述银行的理财产品质押贷款业务，可以发现：

（一）仅接受质权人银行发行的理财产品质押。鉴于其他商业银行发行的理财产品可能存在风险控制能力差、回款安排不清晰、处置变现能力差、回款监管不到位等问题，[9]开展理财质押业务的商业银行通常仅接受本行发行的理财产品，对其他商业银行发行的的理财产品持否定态度。如“理财e贷”是南京银行推出的以其发行的各类封闭式个人理财产品作为质押的贷款业务。再如“得利宝个人理财产品质押贷款”是交通银行推出的以其发行的未到期、封闭式、保本“得利宝”理财产品作为质押的贷款业务。

（二）理财质押以保本型为主，非保本型为例外。开展理财质押业务的商业银行通常会严格限定可供质押的理财产品类型，质押物一般选择收益稳定的封闭式保本型理财产品，一般不涉及较高风险的非保本型理财产品。如交通银行的“得利宝个人理财产品质押贷款”，但也有例外，如徽商银行、光大银行、兴业银行也接受非保本理财产品质押，此种情况下，质押率通常较低。

（三）通常参照存单质押或应收账款质押的公示方法。部分银行采取权利凭证交付方式，由出质人将购买理财产品的理财合同、产品说明书等原件交付质权人银行保管。如兴业银行要求申请人提交拟设定质押的质物（协议）原件或正本；部分银行采取应收账款质押登记方式，在“中国人民银行征信中心动产融资统一登记系统登记”进行质押登记。如中国银行的“个人理财产品融资便利贷款”办理流程中列明视情况办理相关公证、质押手续。

（四）利用合同条款设计保障质权人银行的优先受偿权。部分银行在《理财质押合同》中约定，银行有权采取账户冻结加到期抵销的方式，即对理财产品本金收益账户进行冻结操作，并约定在出质人到期未归还本息时，将理财本金及收益与贷款产生的债务相互抵销。如艾艳玲与中国工商银行股份有限公司西安高新技术开发区支行、中国工商银行股份有限公司西安长安区支行借款合同纠纷一案[10]中，法院认定根据《个人金融资产质押借款合同》约定，工商长安支行在还款期限届满后从艾艳玲账户扣划收回贷款并无不妥。

（五）合理设定质押率、质押贷款金额和贷款期限。通常情况下，质权人银行会根据理财产品的产品类型、风险等级、投资范围等因素来综合考量设定理财产品的质押率、质押贷款金额和贷款期限。在上述检索范围内已涉足理财产品质押贷款的商业银行中，一般质押期限不超过1年，质押率不超过90%，质押贷款额度不超过1000万，但也有例外，如徽商银行期限上限为3年，农业银行则为5年；中信银行的金融资产质押贷款质押率上限为质物价值的95%。光大银行BTA理财质押贷款亦为95%；江苏银行贷款额度上限为300万元，光大银行“BTA理财质押贷款”上限高达8000万元。

五、理财产品质押的实务操作建议

（一）优先质押本行封闭式保本型理财产品

鉴于对理财产品资金变现的实际控制能力和理财产品的持有情况等信息的掌握能力，在理财产品范围和类型上，笔者建议仅接受客户以本行发行的理财产品提供质押，并根据现有外部行情合理设置理财产品的质押率、质押贷款额度和质押期限，以覆盖贷款本息和匹配贷款期限，优先选择风险系数低，收益稳定的封闭式保本型理财产品办理质押业务。同时，考虑到非保本型理财产品的本金收益浮动空间较大，暂不建议开展非保本型理财产品质押业务。

（二）公示以应收账款质押登记为主，辅以权利凭证交付

由于司法实践中对理财产品质押公式问题尚未形成统一认识，因此在未出台相关法律前，笔者认为，根据已有的司法判例，可参照应收账款质押的公示方式，在“中国人民银行征信中心动产融资统一登记系统登记”进行登记，并同时要求理财产品的持有人将理财产品的销售文件原件（如交易协议书、产品说明书、证实书等）和权利凭证原件交付商业银行保管，这样一来，同时满足了“登记”和“交付”的公示要求，避免了现有司法判例中出质人所主张的质权效力瑕疵。[11]

（三）制订严密的理财质押合同

对于理财产品质押，商业银行应制订严密的《理财质押合同》，合同条款中应重点注意：1、明确约定将理财产品质押视作为应收账款质押。此条款可表述为“根据合同约定，出质人将其向质权人认购的《XX理财产品合同》项下的理财产品到期后根据合同约定所应享有的应收账款（理财本金和收益）质押给质权人。”2、明确约定质权人的抵消权，并说明抵消的范围、抵消的通知方法及资金清算等相关事宜。此条款可表述为“如出质人所出质的理财产品先于质押贷款到期或因提前到期而提前兑付时，质权人有权将理财产品项下的兑付资金直接用于清偿质押贷款本息；如质权人贷款到期或提前到期，或发生贷款合同约定的出质人违约或危及质权人债权的情形，质权人有权将理财产品项下对出质人所负债务与出质人在贷款业务中对质权人所负债务进行抵销。”[12]